因金庸状告江南一案，让同人作品这一创作类型引起广泛关注。

那么，作为一种创作类型，一般意义上的同人作品到底是合法创作，还是事涉侵权？首先让我们来看看什么是“同人作品”。一种常见的看法认为，该词源自日本，意为借用知名作品（小说、漫画、游戏、影视剧等）中的人物形象、姓名、性格设定等元素而重新创作的作品。从定义上看，同人作品实为基于他人知名作品部分元素的“二次创作”或者商业利用。例如，很多游戏开发商，喜欢搭乘知名武侠作品的知名度，使用小说中人物的姓名、性格和人物关系。

是“思想”还是“表达”

由于同人作品涉及对他人作品元素的利用和改编，因此很可能涉及侵权。但是在得出最终结论之前，首先需要遵照著作权法上的“思想表达二分法原则”来判断这些元素到底是属于不受著作权法保护的“思想”，还是受到著作权法保护的“表达”。

同人作品仅使用了原著人物姓名

作品中人物姓名一般来说并不构成作品，原因在于：第一，人物姓名是一类特殊的文字表达，一般字数很少，尽管不乏特色并能暗示人物性格，但是无法受到版权法保护。正如北京市知识产权法院在“我叫MT”案中所指出的那样，对于“未表达较为完整的思想，未实现文字作品的基本功能”的人物名称，难以构成作品。但是，尽管如此，如果同人创作者为了使得自己的产品获得较大的市场知名度而搭乘原著的影响力，却可能构成不正当竞争。例如，仅仅利用古龙作品人物作为网络游戏角色的名称，原则上并无问题。但是，如果游戏研发公司未经许可在对外营销时大力宣传“古龙作品授权改编”“与古龙后人合作开发”等，却可能涉嫌构成不正当竞争。

同人作品仅使用了原著人物姓名和性格

此类同人创作，仅仅使用了原著中的人物姓名、人物性格等静态元素，但在关系发展、情节互动等动态元素方面进行了焕然一新的重新创作。由于人物姓名如前文所述一般不受著作权法保护，而人物性格一般认为仍属于“思想”范畴，因此同样难以单独受到著作权法保护。例如，《林海雪原》中的土匪头子座山雕，其突出性格是阴险狡诈，小说因此通过很多情节和细节来予以展示。如果同人作品仅仅使用了座山雕这个名字和阴险狡诈的性格，但是重新自行设计了完全不同的故事情节（例如“金蝉脱壳”“暗度陈仓”“李代桃僵”），就难以仅凭人物姓名和性格的相似来确定侵权事实的成立。

同人作品不但使用了原著人物姓名和性格，还使用了主要人物间的关系

此种情形恰恰是对“思想表达二分法原则”运用的最大考验，是否侵权取决于具体的案件事实。但是，判断标准仍然是存在的。在著名的琼瑶诉于正案中，法院有一段非常经典的表述，即文学作品中的人物设置及人物关系，如果仅仅是“父子关系”“兄弟关系”“情侣关系”等，属于思想范畴；但如果就上述人物关系加以具体化：“父亲是王爷而儿子是贝勒但两人并非真父子”“哥哥是偷换来的贝勒而弟弟是侧福晋的儿子”“情侣双方是因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定人物”等，则相对于前述人物关系而言，这样的具体设置则更倾向于表达。

同人作品不但使用了原著人物姓名、性格和人物关系，还使用了原著的独创性情节

对于此类同人创作，在著作权侵权的论证上没有太大学理上的障碍，从性质上看，主要构成对原著作者三项著作权利的侵犯，即修改权、保护作品完整权和改编权。所谓修改权，是指作者自己修改或者授权他人修改作品的权利；所谓保护作品完整权，是指作者保护作品不受他人歪曲、篡改的权利；所谓改编权，是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。由此可见，在没有得到作者授权的前提下，对原著的改动就会侵犯作者著作人格权中的修改权；如果修改过多导致颠覆了原作的作品主题或歪曲了部分人物性格（例如将侠义人物写成阴险小人），又会侵犯作者的保护作品完整权；擅自利用原作独创性内容进行演绎，在著作财产权方面则会侵犯作者的改编权。

“适当引用”与“滑稽模仿”

对于此种情形，当面临原著作者的指控时，同人作者惯用的抗辩理由是著作权法合理使用制度中的“适当引用”条款，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。然而，对于大量沿用原著情节的同人作品来说，这种抗辩是难以成立的。因为“适当引用”最基本的要件之一，就是被引部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。因此，大量使用原著情节的同人创作，实为对他人作品的改编或演绎。

除了“适当引用”之外，受国外著作权法理论的影响，还经常会有人提出将“滑稽模仿”作为抗辩理由。所谓“滑稽模仿”，实为对他人作品的恶搞改编，是一种始自古希腊时代的古老文学和艺术形式，以知名作品、驰名商标、公众人物等为模仿对象，模仿者借助各种文学或艺术的表现形式，对模仿对象进行讽刺、嘲弄、讥笑，以达到其对模仿对象所表现出的可笑之处的批判和评论，在国外的著作权法、商标法等诸多领域中，“滑稽模仿”被作为一种应对侵权指控的抗辩理由被普遍接受。但这种抗辩理由在我国著作权法框架内并不恰当。

由于我国现行著作权法对“合理使用”采取有限列举的形式，即仅仅列举了12种具体情形，没有一般性的判定原则，也没有兜底条款，这使得很多国际通行的诸如“滑稽模仿”的“合理使用”方式不在其中。换言之，从严格意义上来说，这种使用他人作品的方式在目前仍然存在被判定为侵权的风险。

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